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本书作者彼德罗•彭梵得是20世纪前叶意大利和欧洲*伟大的罗马法学家之一，曾就学于罗马大学法学院并在数所意大利大学任教，其学术成果颇为丰富，其著作汲取了19世纪德国学说汇纂派的研究成果。本书研究的基本对象是优士丁尼罗马法，即由东罗马皇帝优士丁尼于公元六世纪编纂的罗马法律和学说，包括该皇帝自己的立法。本书遵循盖尤斯的教科书体系，同样以人、物和诉讼为中心再现罗马私法的特有框架。同时作者还认为，新的罗马法教科书还需兼顾现代民商法学的体系，特别是现代民法典的一般体系，使读者便于在罗马法和现代民法之间进行对比。出于这样的考虑，本书将体例结构划分为总论和分论，总论部分论述了权利主体权利的取得、丧失与保护，分论论述了家庭法、物法、债法等。

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黄风，男，1956年1月9日出生于四川省。国际刑法学、比较法学、意大利法、罗马法等方面专家，出版个人著作和译作20余部，曾任司法部司法协助外事司正司级巡视员，高级顾问。参与40余项我国与外国双边司法协助条约、引渡条约、被判刑人移管条约、多边国际公约谈判及有关文本准备工作。现为北京师范大学刑事法律科学研究院国际刑法研究所所长、教授、博士生导师。

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§1.罗马法

本教科书研究的基本对象是优士丁尼罗马法，即由东罗马皇帝优士丁尼于公元

6

世纪编纂的罗马法律和学说，包括该皇帝自己的立法。

优士丁尼罗马法包括以下四个汇编：《学说汇纂》

(Digesta

或

Pandectae)

，《法学阶梯》

(Institutiones)

，《优士丁尼法典》

(Codex Iustinianus)

和《新律》

(Novellae)

。

《学说汇纂》是法学理论的汇编。它由一系列摘自罗马主要法学家著作的片段汇集而成，划分为

50

编，除三编以外，每编又划分为各带标题的章。选入各章的片段都注明了作者的姓名和作品的出处。《学说汇纂》于公元

530

年

12

月

15

日决定编纂，

533

年

12

月

16

日公布，

533

年

12

月

30

日生效。

《优士丁尼法典》是法律和谕令的汇编，分为

12

编，每一编又分为若干章。部《法典》于公元

528

年

2

月

13

日下令编纂，

529

年

4

月

7

日公布，同月

16

日生效。该法典的第二版

(Codex repetitae praelectionis)

于

534

年

11

月

16

日公布，同年

12

月

29

日生效。其中包含新的法律以及优士丁尼在编纂过程中对过去争议所做的裁断。

《法学阶梯》是皇帝为便于青年们学习法律而向他们列举他的基本法律原则的作品。它也是对罗马法学家的同类著作的单纯汇纂，主要是生活在安东尼时代的盖尤斯的同名著作《法学阶梯》。它分为

4

编和若干章，但未指出文献出处。编纂者在其中介绍了优士丁尼所做的变更，并且常常先介绍一下法的先期状况和发展。《法学阶梯》是在编纂《学说汇纂》过程中决定编辑的，于公元

533

年

11

月

21

日公布，

533

年

12

月

30

日与《学说汇纂》一起生效。

《新律》是在结束上述编纂工作后由优士丁尼又逐渐颁布的谕令

(

从公元

535

年至

565

年

)

。优士丁尼的上述三部分汇编在总体上被视为同一天颁布的统一法典，而《新律》则不仅变通规定在这三部分中的法律原则，而且较新的新律可以给予较旧的新律以变通。

人们通常用来统称优士丁尼法律汇编的术语是《民法大全》

(Corpus iuris civilis)

。作为立法者在优士丁尼的立法工程中起主导作用的人是他的大臣特里波尼安

(Tribonianus)

。

需要注意的是，在将法学著作和谕令的片段收入优士丁尼立法时并非未做改动。皇帝意图汇编一部对于自己的时代实用的法典；因此，他不仅授予编纂者以变通权，而且明确地命令他们筛选和节略原始文献并通过增补或替换加以变更。这样的改动有些是相当厉害的，以致使整个片段都变成了编纂者的作品，它们被称为

“特里波尼安的标记”或者被更通俗地称为“添加”。很多更新和改革就是以此方式由编纂者引入的。有些添加是为了使古典法学家的文风适应于优士丁尼时代，有些则是为了使学者们更加明了立法思想。撇开这些形式上的添加不谈，大部分添加是出自这样的意图：使法学家的作品和谕令与在优士丁尼前已更新的或由优士丁尼本人所更新的法相协调一致。这种添加在《学说汇纂》中比在《法典》中更为必要，因为《学说汇纂》的片段一般摘选自古典法学著作，它们的昌盛期是帝国的前二百年，也就是说，至少先于优士丁尼时代三个世纪，而且是一个相当不同的时期；而谕令则主要是在帝国的后几个世纪和新的时期发布的。同我们偶然掌握的那些保持着原始面目或近似原始面目的文献

(

主要是盖尤斯的《法学阶梯》、保罗的《判决》、乌尔比安的《规则》、梵蒂冈的片段和《狄奥多西法典》

)

的对照，原则和文风同古典法学家所处年代的不相容，同新法原则和编纂者们的文风的相吻合，文献各部分之间逻辑上的不协调，影响了论理的逻辑特点的强硬结论，被选择的片段与原著的相同议题顺序，以及佛罗伦汀

(Fiorentina)

文本

(

早的《学说汇纂》文本

)

中的大量错误和本身的自相矛盾，这些都帮助我们准确地或有相当把握地识别出这些添加，对于其中为重要的内容，我们将慢慢予以指出。

从中世纪到文艺复兴时期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响，优士丁尼的罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。从

18

世纪中叶开始，它让位于一些民法典，并且在这些民法典的制定中发挥了重要作用。直到

1900

年，优士丁尼罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律的修改之后，仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效；在德国，它叫作“学说汇纂法”，并作为“德意志普通法”的主要部分。随着适用于日耳曼帝国的民法典于

1896

年颁布并于

1900

年生效，罗马法失去了后一块显要的领地。

今天，罗马法真正的不朽价值在于在解释新法典方面仍具有的重要意义，在于罗马法学家技艺的完美无瑕，在于它是惟一能让人追溯其一千多年的历史发展并为我们研究法律沿革的有机规律提供了园地的法学。

在罗马法教学中，分别设有预备课程

——法学总论，和更为广泛的课程——学说注释。这个区别起源于优士丁尼，这位皇帝提出了《法学阶梯》的目的。这两门课程也具有不同的特点，前者具有教义性和综合性，后者则具有批判性和分析性。

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人们推测：在罗马起源之初或前罗社会，宗亲集团或家族（gens）并不一定随“家父”的死亡而解体为大量独立的“家庭”（每个“家庭”受治于各自的“家父”）而是保持着统一，由此产生出下列一种合理的假设：继承人准确地说曾是宗亲集团或家族最高权力的接班人，而且只是作为其结果，才也作为财产的继受人，也就是说，原始的遗产继承是为这种最高权力的转移而不是为财产的转移服务的。家族的解体使得继承人不再继承对宗亲集团成员的权力，而只继承财产。但是，下列原则及其大量的后果仍然一直保留着：只有拥有继承人资格的人才能继承财产。

从我们前面已作过的论述中，可以得到支持这种假设的一些重要论据。一切其他类型的概括继承（最初的制度在历史时代未成熟，反而逐渐凋谢）均完全依赖于对某种家父权力的取得，而这些权力最初都只体现为一种单一的支配权。这是很自然的事情：死因概括继承的情况也同样应当如此，而且，据以在这种继承中实现取得的继承人资格最初是指所获取的实际权力。

……在罗马法自身的发展中这些最高原则不断受到限制，并且被例外的补救措施和新的制度所动摇，在后期发展中，被彻底摈弃。

尽管经历了上述发展进程，但在罗马法中，那些不采用任何形式即可构成契约的债因总是表现为例外，它们是由立法者明确地、逐个地加以确定的关系，因而人们很清醒和明确地注意到债因应当存在，协定或协议却不是契约，但在这种关系中承认行为，接受债因（ inest negotium, subest causa）。“在任何債因均不被承认的情况下，债不能因与之（市民法？）相符的协议而设立。”

最后，应当提及两个有关的特别制度。第一个有可能在现代商法中得到日益广泛的应用，这就是罗马人只适用于遗产继承的清偿协议（ concordato）。马可・奥勒留的一项谕令规定：如果遗产负有很多债务，继承人有权召集债权人并要求他们按比例地缩小自己的债权。有关决议根据多数人的意愿做出，但首先考虑每个人的债权数额。

编辑推荐

《罗马法教科书》是一部为大学生撰写的教材，它是这个领域的一部经典著作，体现着作者的方法论观点，同时简洁地汇集了对罗马法极其广泛的考察的成果，创造了一种新型的作品。

前言

彼得罗

·彭梵得(Pietro Bonfante)是本世纪前半叶意大利和欧洲伟大的罗马法学家之一。他生于1864年并卒于1932年。他曾就学于罗马大学法学院并在数所意大利大学(卡麦里诺大学、玛切拉塔大学、墨西拿大学、帕尔马大学、都灵大学、 巴维亚大学)任教，后来又在罗马大学教学多年。他也是1865年意大利民法典修改委员会的成员之一，这部经修订的《民法典》于1942年颁布。

彭梵得的学术成果颇为丰硕，近，他的具有永恒价值的

6卷本《罗马法教程》又被米兰的鸠弗雷(Giuffre)  出版社再版。他还著有《所有权》(上下册)，552页；《物权》，516页；《债》，500页；《继承》(总论)，566页。他的被再版的著作还有：《罗马法史》，  卷512页， 第二卷342页；《贸易史教程》和《罗马法教科书》。

彭梵得的著作汲取了上个世纪德国学说汇纂派的研究成果，他对该学派有着深刻的了解，曾把该学派的一些著作译成意大利文并加以注释，这些注释为正本清源做出了贡献

(为Federico Glück的《学说汇纂注释》和B.Windscheid的《学说汇纂法》所加的注释极为重要)。彭梵得的著作还接受了社会学、民族学和经济学的一些学术观点(他本人还翻译过H.Post的《民族法学》和A.Schaube的《地中海拉丁民族贸易史》等著作)。

彭梵得的作品超越了学说汇纂派在罗马法研究领域所取得的成果。他的成就体现在两个方面。

他注重对各种法学教条进行历史的分析，注重将政治形式和社会形式的变化同各种制度的历史变化联系起来，同这些制度在古代和当代实践中的差别联系起来。他的观点体现着从

“有机的”全局角度对罗马法律制度发展的研究，体现着对该制度同社会—历史现实的交错关系的研究。对于他来说，这一方面意味着采用自然科学的实证主义科学模式，另一方面意味着以对社会和法的密切关系的准确反映为基础。因而，他竭力克服使法学脱离于社会的形式主义，但同时又不降低对法学特有的技术成分的注意，不降低对各种法律概念、原则、制度和规范特有的内在联系和逻辑的注意。

他还努力克服

19世纪的许多学者将私法孤立化的倾向，注重再现法学本身所具有的统一性，也就是说，把罗马民族在组织、民众大会、政府以及僧侣团体方面的制度，同公民个人在生活、家庭组织以及家庭间关系方面的制度统一起来。

除上述方法论上的贡献以外，彭梵得的科学成就在许多具体问题上意义重大，其中应当特别指出的是他对罗马家庭和

“家父”权力的“政治特点”的洞察。在上个世纪的研究中，随着“私法”与“公法”的分裂，随着将民法归纳为私法的倾向的出现，人们不再注视家庭的“政治特点”。但是，彭梵得指出：每个家庭的习惯都调整着它的内部生活，这种家庭生活不是由家父所任意支配的；相对于家庭的外部关系，家父则将一切家庭利益集于己身，从而表现为家庭“自主的”统治者，就像“政治实体”的君主一样，在罗马城邦建立前的社会中，家父同其他家庭发生关系。后来家父以这种身份组成罗马城邦共同体，因而家父们的自主性导致罗马城邦的自主性。彭梵得观点的合理性颇为重要，它有助于人们理解为什么在罗马法中“支配权(potestas)”这个词是指家父的自主性和权力(Patria potestas)和罗马共同体的权力(potestas populi)；它揭示了这一原理：个人是共同体的组成部分，个人的地位在于参与共同体的自主权。彭梵得的洞察力表现为：他注意到家庭的“政治性”以及家父的支配权不仅反映着罗马城邦建立以前的原始状况，而且也表现着在整个罗马法的发展进程中市民地位及其“自主性”的现实状况，即便是当市民地位被授与所有人之时。对于罗马法来说，这种自主性在结构上具有“民法的(civile)”和“政治的”意义，即便它带有所谓的“私的”色彩，因而，这种自主性总是注重个人的利益和罗马人民共同体的利益。

彭梵得的《罗马法教科书》是一部为大学生撰写的教材。它是这个领域的一部经典著作。它体现着作者上述的方法论观点，虽然它并不包括有关公法制度的论述，作者在《罗马法史》中作了这方面的论述。它简洁地汇集了对罗马法极其广泛的考察的成果，它创造了一种新型的作品，把系统的学理方面的论述同前所未有的、深刻的历史叙述结合起来。后来的大量教科书有时对在学者中有争议的这样或那样的具体问题提出新见解；有时进行一些更为宽泛的、因而对学生帮助不大的论述；但是无论在怎样的情况中，它们都没有超越彭梵得著作的模式。有时候，后来的教科书在一些方面重新描述早期罗马法、古典罗马法和优士丁尼罗马法，它们运用历史学家们的研究成果，然而，这并不抹杀罗马法的总体形象。

翻译彭梵得的《罗马法教科书》是由我本人倡议的，这是为了用一部意大利和欧洲罗马法学家的经典著作配合其他翻译工作的开展。我想：这部著作将同中国同事的其他论著一起，帮助人们了解罗马法的主要制度，它对于中国的罗马法学者、民法学者和其他法律工作者，尤其对于青年学生和法学爱好者将有所裨益。

在阅读彭梵得的《罗马法教科书》时应当结合参阅《民法大全选择》

@@@和优士丁尼的《法学阶梯》，从那里人们可以为更深入的研究找到原始文献。这种更深入的研究可以具有双重的目的：一方面可以侧重于介绍古代罗马法，介绍对它的各种解释以及罗马法在其他国家的发展；另一方面，可以将罗马法同中国法的伟大传统加以比较和沟通，为现时法的发展和完善提供有益的材料。

根据目前正在实施的翻译计划，深入研究罗马法学者所讨论的各种问题以及不同时代的各种观点，对于科学研究也具有重要意义，翻译有关的专题论文集将有助于更好地实现这一目的。此外，我们还计划翻译一部关于罗马法历史的著作，它将使人更完整地了解罗马共同体制度的发展。

本书的翻译工作是由黄风博士根据中国政法大学

(罗马法研究中心)同意大利“罗马法传播研究组(Gruppo di ricerca sulla diffusione del diritto romano)”和罗马第二大学“法的历史和理论部”罗马法教研室达成的协议完成的。本协议得到意大利“国家科研委员会”的支持。全书的出版也得到该委员会的支持。

桑德罗

·斯奇巴尼

     1992年5月23日写于

罗马

——北京

书籍介绍

本书作者彼德罗·彭梵得是20世纪前叶意大利和欧洲zui伟大的罗马法学家之一，曾就学于罗马大学法学院并在数所意大利大学任教，其学术成果颇为丰富，其著作汲取了19世纪德国学说汇纂派的研究成果。本书研究的基本对象是优士丁尼罗马法，即由东罗马皇帝优士丁尼于公元六世纪编纂的罗马法律和学说，包括该皇帝自己的立法。本书遵循盖尤斯的教科书体系，同样以人、物和诉讼为中心再现罗马私法的特有框架。同时作者还认为，新的罗马法教科书还需兼顾现代民商法学的体系，特别是现代民法典的一般体系，使读者便于在罗马法和现代民法之间进行对比。出于这样的考虑，本书将体例结构划分为总论和分论，总论部分论述了权利主体权利的取得、丧失与保护，分论论述了家庭法、物法、债法等。